Göçmen kaçakçılığına teşebbüs – Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2013/610 E., 2014/512 K.

Ceza Genel Kurulu 2013/610 E. , 2014/512 K.

"İçtihat Metni"

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 10.01.2011

Sayısı : 252-5

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı TCK’nun 79/1-a, 35/2, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 25 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Doğubayazıt 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.01.2011 gün ve 252-5 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.02.2013 gün ve 5778-3123 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi ...; “Göçmen kaçakçılığı suçu seçimlik hareketli bir suçtur.

Bu seçimlik hareketler: 1- Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması, 2- Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması, 3- Bir Türk veya yabancının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkarılmasıdır.

Bu seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Sanığın eyleminin bu seçimlik hareketlerden hangisine uyduğunun belirlenebilmesi için göçmenin amaç ve niyetine bakmak gerekmektedir. Seçimlik hareketlerde kullanılan kavram olan ‘imkân sağlama’ ise yasa koyucu tarafından bir sınırlama getirilmeyen her türlü hareketle gerçekleştirilebilir olmakla birlikte ülkede kalmaya imkân sağlama niteliği gereği içerisinde sürekliliği barındıran bir kavramdır. Örneğin Türkiye'ye yasal yollardan girmiş ikamet süresi dolmuş veya yasal olmayan yollardan girmiş bir yabancıya doğrudan veya dolaylı maddi çıkar sağlamak kaydıyla kalacak yer sağlanması, ev kiralanması, bir işte çalışmasının sağlanması hallerinde yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlanması söz konusu olabilir. Ancak niteliği itibariyle süreklilik içermeyen örneğin yabancıya ücreti karşılığında lokantada yemek verilmesi, otobüsle bir yerden bir yere taşınması gibi durumlarda bu fiiller yabancının ülkede kalmasını temin etmeyeceğinden atılı suçu oluşturmayacaktır.

Somut olayımızda otobüs şoförü olan sanığın otobüse biletli binen Doğu Türkistan uyruklu kişiyi otobüsle taşımak şeklindeki eyleminin, yabancının daha önce Türkiye'de yasal yollardan girip ikamet etmiş ancak pasaport ve 3 aylık vize süresinin bitmiş olması, kişinin Türkiye'de kalıp yerleşmek ve sığınma isteyen yabancı olması, yoldan biletli olarak araca binen yabancının otobüsle çok kısa süre seyahat ettikten sonra araç durdurularak yapılan aramada yakalanması, yabancı uyruklu şahsın yolcu ücreti dışında sanığa bir ücret ödediğine dair beyanının bulunmaması, sanığın istikrarlı olarak suçu inkâr etmesi ve yabancının beraat eden muavin tarafından otobüse alınması ve en önemlisi yabancı uyruklu şahsın İstanbul'a götürülmesi halinde dahi göçmen kaçakçılığına teşebbüs olarak kabul edilen eyleminin, icra hareketlerini tamamlaması durumunda yabancının ülkede kalmasına imkân sağlamak olarak kabul edilemeyeceği hususları göz önüne alındığında; unsurları oluşmayan suçtan sanığın beraatine karar verilmesi gerekmektedir” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.04.2013 gün ve 145958 sayı ile; “1)Suçun konusu olan göçmenin iradesi ve Türkiye ile hukuki ilişkileri göçmen kaçakçılığı suçunun sanık yönünden unsurları itibariyle oluşup oluşmadığında önem arz etmektedir. Olayımızda süresi geçmiş olsa dahi göçmenin Türkiye'den alınma bir oturma izni var ise suç unsurları itibariyle oluşmaz. Bu husus araştırılmamıştır. 2) Polisler otobüsü durdurduklarında muavinin beyanına göre göçmenin otobüsün içinde ve arka kısımda olduğu savunulduğuna göre, göçmenin otobüs durunca kaçak olduğunu bilerek ani bir davranışla yakalandığı yere girmiş olma ihtimali hiç düşünülmemiş ve muavin beyanı ile kolluk tutanağındaki çelişki en azından sorularak giderilmemiştir. 3) Göçmenin biletli yolcu olduğu aşamalarda tutarlı şekilde savunulduğu halde dosya içeriğine varsa bilet konulmadığı gibi sanıklardan ve göçmenden de bu husus sorulmamıştır. 4) Suçun unsurları itibariyle oluşabilmesi için sanığın Türkiye'ye kaçak olarak girdiğini bildiği kişiyi, doğrudan veya dolaylı maddi menfaat elde etmek maksadı ile ülkede kalmasına imkân sağlaması gerekir iken yıllardır Türkiye’de yaşadığı anlaşılan göçmeni otobüsüne alan sanığın kişinin kaçak halde olduğundan bir bilgisinin olup olmadığı ve bir menfaat elde edip etmediği araştırılıp sonucuna göre hüküm tesisi gerektiğinin düşünülmemesi, 5) Suçun unsurlarında yer alan ‘ülkede kalmasına imkân sağlama’ unsurunun somut olayda nasıl gerçekleştiğinin hüküm yerinde gösterilip tartışılmaması usul ve kanuna aykırıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.06.2013 gün ve 4777-9513 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkemece göçmen kaçakçılığı suçundan sanık hakkında eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle suçun işlendiğinin öğrenilmesi sonrasında delil elde edilmesi amacıyla olaydan önce verilmiş olan önleme araması kararına istinaden yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından; 03.07.2009 tarihli olay yakalama ve el koyma tutanağında; Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında Doğubayazıt’tan İstanbul’a gidecek olan 34 ET .... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, Doğubayazıt İlçesi Ağrı istikameti çıkışı olan “86 noktası” olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine durdurulduğu, otobüs şoförü olan sanıktan otobüste suç unsuru madde veya malzeme olup olmadığının sorulduğu, “yoktur” demesi üzerine Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden otobüsün aranmaya başlanıldığı, otobüsün ikinci sürücüsünün dinlenme yeri olarak kullanılan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat yerinde Haıreti Hasımu isimli, 1968 Doğu Türkistan Urumçi doğumlu Çin vatandaşı birisinin olduğu, yapılan kontrolde pasaportunun bulunduğu ancak 1996 tarihli pasaportunun süresinin ve 3 aylık vizesinin bitmiş olduğunun görüldüğü, sanıktan otobüsün ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin açılmasının istenildiği, sanığın önce kapağın açılmadığını söyleyip açmak istemediği ancak arama yapılacağı söylenince kendiliğinden açtığı, yapılan kontrolde bölme içerisinde yedek tekerleğin olmadığı, toplam 2.240 paket gümrük kaçağı sigara ve puro bulunduğunun tespit edildiği, sanığın kaçak eşyaların otobüsün muavini ve oğlu olan ....’a ait olduğunu, mülteci şahsı da oğlunun otobüse bindirmiş olabileceğini beyan ettiği, olayla ilgili Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşmede otobüsün detaylı aranması için Gümrük Müdürlüğünde bulunan x-ray cihazından geçirilmesi ve kaçak eşyalara el konulması talimatının alındığı, emir üzerine aracın detaylı arama yapılmak üzere Gürbulak Gümrük Müdürlüğüne götürüldüğü bilgilerine yer verildiği,

Olay yakalama ve el koyma tutanağında arama saatinin gösterilmediği, gözaltına alma tutanağında sanığın saat 13.00'da gözaltına alındığının belirtildiği,

Cumhuriyet savcısı tarafından 04.07.2009 tarihli yazı ile Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesinin 25.06.2009 gün ve 2009/713 sayılı önleme araması kararına istinaden 03.07.2009 tarihinde 34 ET .... plaka sayılı araçta yapılan aramada bir göçmenin bulunduğu belirtilerek CMK’nun 128/1-b maddesi uyarınca araca el konulmasına karar verilmesinin talep edildiği, Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince 04.07.2009 gün ve 2009/730 sayılı kararla Anayasanın 20, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9, 5271 sayılı CMK’nun 127/3 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddeleri uyarınca 34 ET .... plakalı araca el koyma işleminin onaylanmasına karar verildiği,

Dosya içerisinde hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı,

Arama işleminin dayanağını oluşturan Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesinin 25.06.2009 gün ve 2009/713 sayılı önleme araması kararı incelendiğinde; Doğubayazıt Kaymakamlığı’nın müracaatı üzerine terörist grupların sızma girişimlerinin, eylem hazırlıkları ile eylemlerinin engellenmesi, terör olaylarının faillerinin yakalanması ve 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununa muhalefet ve asayiş olaylarının önlenmesi, aranan şahısların yakalanması, vatandaşların huzur ve güven içinde bulunmalarının temini, kamu düzeninin sağlanması, yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde ve eşyanın ele geçirilmesi, genel sağlık ve milli güvenliğin korunması amacıyla zaruret bulunduğu belirtilerek İlçe girişi, Bölge Trafik Denetleme İstasyon Amirliği inşaatı önündeki uygulama noktasında, Jandarma Komanda Taburu önündeki uygulama noktasında, 2 nolu Iğdır Caddesi üzerinde ve İlçe merkezinde İlçe Emniyet Müdürlüğü personelince oluşturulacak arama ve kontrol noktalarında 26.06.2009 günü saat 08.00 ila 09.07.2009 günü 24.00 saatleri arasında araçlar, şahıslar ve özel kâğıtları ile eşyaları üzerinde ve Doğubayazıt ilçe genelinde bulunan umuma açık istirahat, eğlence, konaklama ve oyun yerlerinde, halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, yerleşim birimlerinin giriş ve çıkışlarında araçlar, şahıslar ve özel kâğıtları ile eşyaları üzerinde önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,

Kaçakçılık suçundan yapılan soruşturma evrakının tefrik edildiği, UYAP üzerinden yapılan incelemede Doğubayazıt 1. Asliye Ceza Mahkemesince 04.02.2010 gün ve 381-44 sayılı kararla ... ve ...’ın delil yetersizliğinden beraatine, ...’ın ise cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince beraat kararlarının onandığı,

Sanığın 1918 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa aykırılıktan çok sayıda sabıkasının bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanığın sevk ve idaresindeki otobüste yakalanan Doğu Türkistan asıllı Çin vatandaşı Haıreti Hasımu kollukta; 1996 yılı Nisan ayının 6’sında pasaportu ile Türkiye’ye girdiğini, Türkiye’de kalmak için oturma izni aldığını, süresi bitince parası olmadığı için yeniletemediğini, ancak Zeytinburnu’nda bulunan Doğu Türkistanlılar Derneğinde kalmaya devam ettiğini, tercümanlık yaparak geçimini sağladığını, olaydan bir hafta kadar önce yeniden vize alabilmek için yasal olmayan yollardan İran’a geçtiğini, İran’da bulunan karışıklıklar nedeniyle konsolosluğa gidemediğini, olay günü yine yasal olmayan yollardan Türkiye’ye geldiğini, Çaldıran’da otobüse bindiğini, polislerin kendisini aldıklarını, Çin’de siyasi suçlu olarak arandığını, Çin'e iade edilmek istemediğini, iade edilmesi durumunda idam edilebileceğini, Türkiye’de kalmak istediğini beyan etmiş,

Tutanak mümzii tanıklar Cihan Sarı ve Cengiz Aydın; olayı detaylı hatırlamadıklarını, otobüsün içinde mülteci bulduklarını, buna ilişkin tutanak tuttuklarını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu ifade etmişler,

Hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan beraat kararı verilen ve otobüsün muavini olan sanığın oğlu ... savcılıkta; araçta ele geçen kaçak sigaraların kendisine ait olduğunu, Haıreti Hasımu adlı yolcuyu da otobüse kendisinin bindirdiğini, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girdiğini ve oturma hakkı olup olmadığını bilmediğini, şahsın elinde yazıhaneden kesilmiş bilet bulunduğu için diğer yolcular gibi biletini kontrol edip otobüse aldığını, pasaportunu kontrol etmediğini böyle bir yetkisinin ve yükümlülüğünün de olmadığını, diğer yolculardan farklı bir menfaat temin ederek otobüse almadığını, şahsı otobüse aldığında babasının şoför koltuğunda oturduğunu, otobüse bindiğini fark etmemiş olabileceğini söylemiş, 30.09.2009 tarihli talimat duruşmasında yabancı uyruklu şahsı şehir merkezinin dışında yoldan aldıklarını, elinde bilet olduğunu, araca bindikten yaklaşık 5 dakika kadar sonra otobüsün durdurulduğunu, şahsın aracın orta kapısından inmek isterken polisler tarafından yakalandığını, bu kişinin ülkeye yasal olmayan yollardan girdiğini bilmediğini belirtmiş, 06.10.2010 tarihli talimat duruşmasında ise kaçak olarak otobüse binen kişiden haberi olmadığını, yapılan arama sonucunda böyle bir durumun ortaya çıktığını dile getirmiştir.

Hakkında beraat kararı verilen, otobüste bulunan ve sanığın bir diğer oğlu olan ... ise tüm aşamalarda; İstanbul’a ablasının yanına gittiğini, yolculuk boyunca babasının yanında hostes koltuğunda oturduğunu, yabancı uyruklu kişinin ne zaman ve nasıl araca bindiğini bilmediğini, arama sonucunda durumdan haberdar olduğunu, ağabeyi ve babası ile birlikte araçtan inince polislerin kendisini de karakola götürdüklerini anlatmış,

Sanık kollukta; kaçak sigaraları ve göçmen şahsı oğlu ....’ın otobüse almış olabileceğini, olayla bir alakası olmadığını; duruşmada ise, yabancı uyruklu şahsın ne zaman ve nasıl araca bindiğini bilmediğini, kesinlikle göçmen kaçakçılığı yapmadığını, şahıs yakalandığında elinde bilet olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için aşağıdaki başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:

Tedbir; "bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni hazırlamak veya hazırlanan şey" anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)

Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin; medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukuku gibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.

Bu kapsamda, medeni muhakemedeki "geçici hukuki korumalar" başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden ibarettir.

II-Koruma Tedbirleri:

Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike tedbiri türü "koruma tedbiri"dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)

Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK'nun 160. maddesinin birinci fıkrasında "bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl" şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir şuçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK'nda ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz" şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.

Nitekim, "koruma tedbirleri nedeniyle tazminat" davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12 . Ceza Dairesi'nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731 sayılı kararında; "Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nun 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2. maddesinde öngörülen 'bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir' hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır" sonucuna ulaşılmıştır.

Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75, 76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8, 9, 10) tanık koruma tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka bir çok koruma tedbiri bulunmaktadır.

Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2-Görünüşte haklılık, 3-Ölçülülük.

Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tâbidir.

Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabilir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi "makul" veya "kuvvetli" şüphe olabilecektir. Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.

Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunlugunu veya elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde yer alan; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.

Ko