Arabulucu tarafları usulünce davet etmeden faaliyeti sonlandırsa bile arabuluculuk dava şartı gerçekleşmiş sayılır

T.C.

YARGITAY

9. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2022/3398

KARAR NO : 2022/5294

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y K A R A R I

I. BAŞVURU

Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; dava şartı arabuluculuk sürecinde aleyhine başvuru yapılan tarafa gönderilen davet mektubunun iade edilmesi ve arabulucunun faaliyetine devam ederek anlaşamama tutanağı düzenlenmesi hâlinde, bu hususun davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini gerektirip gerektirmediği noktasında Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin farklı Hukuk Dairelerince farklı yönde kararlar verildiğini; uyuşmazlık konusu davalardan ilkinde İlk Derece Mahkemesince feshin geçersizliği ve davacının işe iadesi yönünde hüküm kurulması üzerine davalının, taraflar arasındaki uyuşmazlık nedeniyle yapılan arabuluculuk görüşmesi ile ilgili kendilerine ulaşan yazılı ya da sözlü bir bildirim bulunmadığı, arabulucunun üzerine düşen gerekli bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu nedenle arabuluculuk sürecine katılamadıkları, tüm sürecin kanuna aykırı olduğu ve dava şartının gerçekleşmediği iddiası ile istinaf yoluna başvurduğunu, Sakarya Bölge Adliyesi Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 21.12.2021 tarihli, 2021/1110 Esas, 2021/1816 Karar sayılı ilâmı ile, arabulucunun sunduğu 08.06.2020 tarihli dilekçe ekinde kargo ile davalı tarafa gönderilen davet mektubunun iade edildiğine dair belgelerin bulunduğu, somut olayda davalı taraf usulüne uygun olarak görüşmelere davet edilmeden ve iletişim sağlanmadan arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği, bu hâlde arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığını; benzer bir olayda Düzce 1. İş Mahkemesinin 19.04.2019 tarihli, 2019/318 Esas ve 2019/169 Karar sayılı ilâmı ile aynı gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 12.02.2020 tarihli, 2020/214 Esas, 2020/149 Karar sayılı ilâmı ile; arabulucu tarafından davalıların arabuluculuk başvuru formunda belirtilen adreslerine görüşme gün ve saatini belirtir davet mektuplarının kargo yoluyla gönderildiği ancak gönderilerin iade edildiği, başvuru formunda belirtilen telefon numarasından da şirketlere ulaşım sağlanamadığı ve tarafların gelmemesi nedeniyle anlaşma sağlanamadığının belirtildiği, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin sekizinci fıkrasına göre arabulucunun Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgilerini esas alarak bu bilgilere göre taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek ile sorumlu sorumlu olduğu, ihtiyaç duyulduğunda kendisine verilen iletişim bilgileri dışında kendi imkanlarıyla ek araştırmalar da yapabileceği, yapılacak davetin, 7201 sayılı Tebligat Kanunu (7201 sayılı Kanun) hükümlerine tabi olmadığı, somut olayda arabuluculuk tutanaklarında işverenin toplantıdan hangi usullerle haberdar edildiğine dair bilgilere yer verilmekle birlikte, tebliğ belgelerinin dava dosyası içeriğinde bulunmadığı, ancak bir an için işverenin usulüne uyun olarak toplantıya davet edilmediği kabul edilse dahi, taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan bu hâlde işçiye yükletilebilecek bir kusurdan söz edilemeyeceği, işçinin dava açmadan önce, Kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurup sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirdiği, arabulucuya başvurulmuş olma dava şartının gerçekleşmediğinin söylenemeyeceği, İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verdiğini; böylece Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin kararları arasında arabuluculuk sürecinde arabulucunun yaptığı yahut yapmadığı işlemlerden kaynaklı olarak ortaya çıkan uyuşmazlık hakkında içtihat farklılığı oluştuğunu beyan ederek uyuşmazlığın 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) 35 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca giderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 10.02.2022 tarihli, 2022/12 Esas, 2022/12 Karar sayılı kararı ile özetle;

“...

Yapılan açıklama ve değerlendirilmeler sonucunda;

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2021/1110-1816 E.K. Sayılı kararı ile Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2020/214-149 E.K. Sayılı kararı arasında arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk sürecinin sonlanması halinde "arabulucuya başvurulmuş olma dava şartının " gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine yönelik olarak farklı değerlendirmelerde bulundukları, benzer olaya ilişkin kesin nitelikte farklı kararların verildiği ve kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu değerlendirilmiştir.

7036 Sayılı Kanun m.3/8'de "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar" hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, arabulucu tarafından yapılacak davet, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine tabi değildir. Kural olarak arabulucu, büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgilerini esas alacaktır. Bu bilgiler itibarıyla taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğundadır. Ancak arabulucu, ihtiyaç duyulduğunda kendisine verilen iletişim bilgileri dışında kendi imkanlarıyla ek araştırmalar da yapabilir. Sonuçta arabulucu, büro tarafından verilen veya kendisinin tespit ettiği iletişim bilgilerini kullanarak tarafları görevlendirme konusunda bilgilendirecek ve ilk toplantıya davet edecektir.

Arabuluculuk görüşmelerine, işverenin arabulucu tarafından usulünce toplantıya davet edilmediği kabul edilse dahi, taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan, işçiye yükletilebilecek bir kusurun varlığından söz edilemez. Zira, işçi dava açmadan önce, kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurmuş ve sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirmiştir. O halde, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk sürecini sonlandırması ihtimalinde "arabulucuya başvurulmuş olma" dava şartının gerçekleşmediği söylenemez. Aksi yöndeki bir kabulün, hak arama özgürlüğünü aşırı derecede zorlaştıracağı açıktır. Keza, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kanuni düzenlemenin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 11.07.2018 tarihli ve 2017/178 esas, 2018/82 karar sayılı kararında, düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğu kabul edilmiş ancak "Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez" şeklinde gerekçeyle bir çeşit sınırlama getirmiştir.

7036 sayılı Kanun'un gerekçesinde de,"...Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgileri itibarıyla araştırma yapmak ve taraflara ulaşmaya çalışmak arabulucunun sorumluluğundadır. Arabulucu bu adreslere tam anlamıyla ulaşmaksızın taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle faaliyeti sonlandırdığında mahkemece bu iletişim adreslerinin doğru olduğu ve bu adreslerden taraflara ulaşılabileceği tespit edilse bile dosya yeniden arabulucuya iade edilmemeli ve mahkemece dava görülmeye devam edilmelidir." şeklinde ifadelere yer verilmesi, yukarıdaki paragrafta varılan sonucu doğrulamaktadır.

Bu nedenlerle Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu tarafından Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi Daireleri arasındaki uyuşmazlığın, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin hukuki nitelendirmesi ve gerekçesi doğrultusunda giderilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

...”

gerekçesiyle oy çokluğu ile karar verilmiştir.

Muhalefet Şerhinde özetle;

Arabulucu tarafından taraflardan bir ya da bir kısmının usulüne uygun olarak arabuluculuk görüşmesine davet edilmemesi ve devamında anlaşmazlık tutanağı düzenlenmesi hâlinde sorumluluğun arabulucuda olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığı, çözümlenmesi gereken sorunun böyle bir durumda arabulucu tarafından düzenlenen "anlaşmazlık tutanağı" kapsamında yargılamaya devam edilerek hüküm kurulup kurulmayacağına ilişkin olduğu, Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 27.02.2020 tarihli ....1006-3683 sayılı ilâmında " ... 2-Somut uyuşmazlıkta; davanın arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeden açılması sebebi ile usulden reddine karar verilmişse de, dava şartının yerine getirilmemesinin davacının arabuluculuya başvurmamasından değil, arabulucu tarafından karşı tarafın usulüne uygun şekilde görüşmeye çağrılmamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davacının kusurundan kaynaklanmayan bir sebeple davanın usulden reddine karar verilmiş olmakla; bu durumda, davacının arabuluculuk giderinden sorumlu tutulması isabetli olmamıştır.” gerekçesiyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair kararların isabetli bulunduğu, ancak davacının kusuru bulunmaması nedeniyle arabuluculuk ücretinin davacıya yükletilmesi doğru görülmediği, sonuç olarak arabuluculuk konusundaki eksikliklerin tamamlanabilmesinin mümkün olmadığı, arabuluculuğun tamamlanabilir bir dava şartı da olmadığı anlaşılmakla uyuşmazlığın Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin görüşü doğrultusunda giderilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

A. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 21.12.2021 Tarihli ve 2021/1110 Esas 2021/1816 Karar Sayılı Kararı

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 21.12.2021 Tarihli 2021/1110 Esas 2021/1816 Karar Sayılı Kararında özetle;

“...

Yargıtay İçtihatlarında belirtildiği üzere; Arabuluculuk Kanun'da arabuluculuk “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi" olarak tanımlanmıştır.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1. maddesinde "kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür.

Taraflar arasında "Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı" 07/01/2020 tarihinde düzenlenmiş olup, davalıya kargo ile gönderilen davet mektubunun iade edildiği,belirtilen adresin Ticaret Sicildeki adres olduğu ,başvurucu tarafından başkaca telefon ve adres bildirilmediği ve bu nedenle işe iade talebi ve sonuçları hakkında anlaşmaya varamadıkları şeklinde belirleme yapılmış ise de davalı tarafın arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı anlaşılmaktadır.

Davalı vekili, arabuluculuk nedeniyle yazılı yada sözlü bir davet gelmediğini savunmuştur.

7036 sayılı yasanın 3. Maddesi 8. Bendinde; "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. " düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık ile ilgili arabulucu olarak görev yapan Özden Gündüz Hazoğlu mahkemeye sunduğu 08/06/2020 tarihli dilekçe ile davalı adına kargo ile çıkarılan davet mektubunun iade edildiğini belirterek kargo bilgileri ve kargo zarfını dosyaya sunmuştur.

Somut olayda; arabulucu tarafından davalı taraf usulüne uygun görüşmelere davet edilmeden ve iletişim sağlanmadan arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmakla 7036 sayılı kanunun 3. maddesi gereğince usulüne uygun şekilde arabuluculuk başvurusu olmadığından arabuluculuk dava şartının gerçekleştiğinden bahsedilemez.

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 3/1. Maddesinde, "(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. " düzenlemesine yer vermiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun 20. Maddesinde, 7036 Sayılı Kanunun 11. Maddesi ile aşağıdaki değişiklik yapılmış olup maddenin 1. fıkrasında " İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi halinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir" hükmü bulunmaktadır.

Buna göre davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.

6100 sayılı HMK 353 /1-b.2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Tüm bu açıklamalara göre davalı vekilinin istinaf isteminin haklı olduğu anlaşıldığından HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulü ile kararın kaldırılmasına; ancak ; davanın arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeden açılması sebebi ile usulden reddine karar verilse dahi dava şartının yerine getirilmemesinin davacının arabuluculuya başvurmamasından değil, arabulucu tarafından karşı tarafın usulüne uygun şekilde görüşmeye çağrılmamasından kaynaklandığı anlaşılmakla arabuluculuk ücretinin hazine üzerinde bırakılmasına dair oy birliği ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...”

gerekçesi ile kesin olmak üzere oy birliği ile karar verilmiştir.

B. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 12.02.2020 Tarihli ve 2020/214 Esas, 2020/149 Karar sayılı Kararı

Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 12.02.2020 Tarihli ve 2020/214 Esas, 2020/149 Karar sayılı kararında özetle;

“...

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 3. maddesi, 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan kanun maddesi uyarınca, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Eldeki davanın, 16/04/2019 tarihinde açıldığı dikkate alındığında, arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartları arasında yer almaktadır. Dosyaya sunulan, arabuluculuk faaliyetine ilişkin tutanağın incelenmesinden, davacı işçinin dava tarihinden önce arabulucuya başvurduğu, davalı işverenlere görüşme gün ve saatini belirtir davet mektuplarının arabuluculuk başvuru formunda belirtilen adrese kargo yoluyla gönderildiği ancak gönderilerin iade geldiğinin ve başvuru formunda belirtilen telefon numarasından da şirketlere ulaşım sağlanamadığı ve tarafların gelmemesi nedeniyle anlaşma sağlanamadığının belirtildiği görülmüştür.

7036 sayılı Kanun'un 3/8. maddesinde "Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar" hükmü bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre, arabulucu tarafından yapılacak davet, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine tabi değildir. Kural olarak arabulucu, büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgilerini esas alacaktır. Bu bilgiler itibarıyla taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğundadır. Ancak arabulucu, ihtiyaç duyulduğunda kendisine verilen iletişim bilgileri dışında kendi imkanlarıyla ek araştırmalar da yapabilir. Sonuçta arabulucu, büro tarafından verilen veya kendisinin tespit ettiği iletişim bilgilerini kullanarak tarafları görevlendirme konusunda bilgilendirecek ve ilk toplantıya davet edecektir.

Somut uyuşmazlıkta, arabuluculuk tutanaklarında işverenin toplantıdan hangi usullerle haberdar edildiğine dair bilgilere yer verilmekle birlikte, tebliğ belgeleri dava dosyası içeriğinde yoktur. Ne var ki; bir an için, arabulucu tarafından işverenin usulünce toplantıya davet edilmediği kabul edilse dahi, taraflara ulaşmak ve tarafları toplantıya davet etmek arabulucunun sorumluluğunda olduğundan, işçiye yükletilebilecek bir kusurun varlığından söz edilemez. Zira, işçi dava açmadan önce, kanun hükmüne uygun olarak arabulucuya başvurmuş ve sürecin sonlanmasını beklemek suretiyle yükümlülüğünü yerine getirmiştir. O halde, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk sürecini sonlandırması ihtimalinde "arabulucuya başvurulmuş olma" dava şartının gerçekleşmediği söylenemez. Aksi yöndeki bir kabulün, hak arama özgürlüğünü aşırı derecede zorlaştıracağı açıktır. Keza, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kanuni düzenlemenin iptali istemiyle açılan davaya ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 11.07.2018 tarihli ve 2017/178 esas, 2018/82 karar sayılı kararında, düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğu kabul edilmiş, ancak "Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez" şeklinde gerekçeyle bir çeşit sınırlama getirmiştir.

7036 sayılı Kanun'un gerekçesinde de, "...Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgileri itibarıyla araştırma yapmak ve taraflara ulaşmaya çalışmak arabulucunun sorumluluğundadır. Arabulucu bu adreslere tam anlamıyla ulaşmaksızın taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle faaliyeti sonlandırdığında mahkemece bu iletişim adreslerinin doğru olduğu ve bu adreslerden taraflara ulaşılabileceği tespit edilse bile dosya yeniden arabulucuya iade edilmemeli ve mahkemece dava görülmeye devam edilmelidir." şeklinde ifadelere yer verilmesi, yukarıdaki paragrafta varılan sonucu doğrulamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile işin esasına girilerek bir karar verilmek üzere kararın HMK 353/1-a.6 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...”

gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına oy birliği ile kesin olarak karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık

Başvuru konusu Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairelerinin kararları arasındaki uyuşmazlık, 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında öngörülen arabuluculuk dava şartının, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetinin sonlanması hâlinde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği noktasındadır.

B. İlgili Hukuk

1. 7036 sayılı Kanun’un “Dava şartı olarak arabuluculuk” kenar başlıklı 3 üncü maddesinin uyuşmazlık ile ilgili fıkraları şöyledir:

“(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

...

(7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

(8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.

...

(11) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.

(12) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

...

(21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır.”

2. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (6325 sayılı Kanun) 17 inci maddesinde arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği düzenlenmiş olup hükme göre arabuluculuk faaliyeti şu hallerde sona erer:

a) Tarafların anlaşmaya varması.

b) Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi.

c) Taraflardan birinin karşı tarafa veya arabulucuya, arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi.

ç) Tarafların anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirmesi.

d) (Değişik:12/10/2017-7036/23md.) Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olmadığının tespit edilmesi.

Maddenin ikinci fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığının bir tutanak ile belgelendirileceği ifade edilmiştir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi