İhalelere Katılmaktan Yasaklama: 4734 m. 58, 4735 m. 26 ve Dava Yolu

Kamu ihalelerinden yasaklanmak, bir firma için ihale kaybından çok daha ağır bir sonuç doğurur: Yasak süresince hiçbir kamu kurumunun ihalesine, doğrudan veya dolaylı olarak, katılamazsınız. Üstelik yasaklama yalnızca şirketi değil ortakları ve bağlantılı şirketleri de etkileyebilir. Bu yazı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde yasaklamanın şartlarını, süresini ve karara karşı dava yolunu özetler. İhale sürecindeki hukuka aykırılıklara karşı başvurular için şikâyet ve itirazen şikâyet yazımıza bakabilirsiniz.

Yasaklamayı gerektiren fiiller

İki ayrı kaynaktan yasaklama doğabilir. Birincisi ihale sürecidir: 4734 sayılı Kanun m. 17 şu fiilleri yasaklar: hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet veya başka yollarla ihaleye fesat karıştırmak; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, anlaşma teklifinde bulunmak ve rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak ya da bunlara teşebbüs etmek; alternatif teklif hâlleri dışında birden fazla teklif vermek; ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde katılmak.

İkincisi sözleşmenin uygulanmasıdır: 4735 sayılı Kanun m. 25 uyarınca sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak, sahte belge düzenlemek veya kullanmak, hileli malzeme ya da usul kullanmak ve fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik veya kusurlu imalat yapmak, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdü yerine getirmemek ve sözleşmeyi kanuna aykırı olarak devretmek yasak fiillerdir. Bu fiillerin tespiti hâlinde idare sözleşmeyi feshedebilir, kesin teminatı gelir kaydedebilir ve yasaklama için ilgili bakanlığa bildirimde bulunur.

Süreler ve yetkili makam

4734 sayılı Kanun m. 58 uyarınca yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilenler hakkında fiilin özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Sözleşme uygulaması sırasındaki yasak fiillerde süre 4735 sayılı Kanun m. 26 uyarınca bir yıldan iki yıla kadardır.

Yasaklama kararını ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili ya da bağlı bulunulan bakanlık verir; hiçbir bakanlığa bağlı olmayan idarelerde bu yetki idarenin ihale yetkililerine, il özel idareleri ve bağlı kuruluşlarda İçişleri Bakanlığı'na, belediyeler ve bağlı kuruluşlarda Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'na aittir. Karar, fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir; Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu tarafından izlenir ve yasaklılar sicili tutulur. İhale sırasında veya sonrasında bu fiilleri işledikleri tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idarenin sonraki ihalelerine de alınmaz.

Ortaklara ve bağlantılı şirketlere yayılma

Yasaklama kararı tüzel kişiye verilmişse şahıs şirketlerinde tüm ortaklar, sermaye şirketlerinde sermayenin yarısından fazlasına sahip gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında da aynı şekilde karar verilir. Yasaklananların ortak olduğu şirketler de bu zincire girebilir: şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde şirketin kendisi, sermaye şirketinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla o şirket hakkında yasaklama kararı verilir. Danıştay önüne gelen davalarda, sözleşme imzalamayan bir şirketin ortaklık zinciri üzerinden başka şirketlere yasağın yayılması ve %50'den fazla paya sahip ortakların sorumluluğu ayrıntılı biçimde incelenmektedir.

Ayrıca 4734 sayılı Kanun m. 11 gereği yasaklılar doğrudan veya dolaylı olarak, kendileri veya başkaları adına ihalelere katılamaz. Yasaklı bir kişiye dolaylı olarak ait payların tespiti hâlinde bu kişinin sermaye bağlantısı olan bir firmanın teklifinin ihale dışı bırakılması gündeme gelebilir.

Ceza yargılamasıyla ilişki

Suç teşkil eden fiillerde idare Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunur. Mahkûmiyet hâlinde cezanın yanı sıra, idarece verilen yasağın bitiminden başlamak üzere bir yıldan üç yıla kadar ek bir yasaklama da mahkeme kararıyla uygulanır. Kamu davası açılmasına karar verilenler yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamaz. Aynı nedenlerle tekrar ceza hükmolunanlar mahkeme kararıyla sürekli yasaklanır (4734 m. 59; 4735 m. 27). Bu nedenle idari yargıdaki dava ile ceza yargılaması birlikte izlenmelidir.

İtiraz ve dava yolu

Yasaklama kararına karşı doğrudan idare mahkemesinde iptal davası açılır. İhaleden yasaklama kararları ivedi yargılama kapsamı dışında bırakıldığından genel dava açma süresi olan altmış gün uygulanır (İYUK m. 7); üst makama başvuru süreyi durdurabilir. Karar hem tebliğ edilir hem Resmî Gazete'de yayımlandığından, tebliğ ve yayım tarihleri belgelenmeli ve süre en erken tarihe göre hesaplanmalıdır. Yetkili mahkeme, genel kurala göre kararı veren makamın bulunduğu yer idare mahkemesidir; ilgili hâllerde bölge idare mahkemesi kararları Danıştay'a temyiz edilebilir. Süre ayrıntıları için dava açma süreleri yazımıza göz atabilirsiniz.

Karar Resmî Gazete'de yayımlandığı için sonuçları hemen doğar; devam eden ve yaklaşan ihalelere katılım engellenir. Bu nedenle dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması da istenmelidir; telafisi güç zarar ve açık hukuka aykırılık şartları için yürütmenin durdurulması rehberimize bakabilirsiniz. Yasaklama iptal edilirse hukuka aykırı işlemden doğan zarar için tam yargı davası da açılabilir; bazı davalarda iptal talebiyle birlikte manevi tazminat da istenmektedir.

Savunmada öne çıkan noktalar

• Yasak fiilin gerçekten işlendiğinin ve bunun yasaklama sebebi olarak kanunda sayılan fiillerden biri olduğunun somut belgelerle gösterilip gösterilmediği. Sahte belge iddialarında belgenin sahte olduğunun bilinerek kullanıldığı, üretici veya üçüncü kişi hatasından kaynaklanmadığı savunması önem taşır.
• Mücbir sebebin varlığı; kesin teminat ve sözleşme için verilen sürelerin gerçekten kaçırılıp kaçırılmadığı.
• Kırk beş günlük kararın verilme süresine ve yetkili makama uyulup uyulmadığı.
• Ortaklık oranları ve yasaklamanın yayıldığı kişilerin gerçekten kanundaki şartları taşıyıp taşımadığı.
• Yasaklama süresinin fiilin özelliğine göre belirlenmesi ve gerekçelendirilmesi.

Sık yapılan hatalar

• Yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımını izlemek yerine tebliği beklemek.
• Altmış günlük süreyi, ihale itirazlarındaki kısa süreler ile karıştırmak.
• Sadece şirket adına dava açıp ortaklar adına açılması gereken davaları kaçırmak.
• Yürütmenin durdurulmasını istemeyip yaklaşan ihalelere katılma imkânını kaybetmek.

Sonuç

İhaleden yasaklama, süresi ve etkileri yönünden ağır sonuçlar doğuran bir idari yaptırımdır; kararın dayanağı olan tespit, yetkili makam ve süreler dikkatle incelenmelidir. Her dosyada yasak fiilin niteliği, ortaklık yapısı ve devam eden ihaleler farklı olduğundan bu yazı bireysel hukuki değerlendirmenin yerini tutmaz. Alanla ilgili diğer rehberler için idare ve vergi hukuku sayfasına bakabilirsiniz.