Fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yoluyla rekabet ihlali nedeniyle verilen Rekabet Kurulu idari para cezasının iptali istemi – Danıştay 13. Daire, 2023/580 E., 2025/3645 K.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2023/580 E. , 2025/3645 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2023/580

Karar No:2025/3645

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Nakliyat Otomotiv Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu

VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan kara yoluyla konteyner taşımacılığı yapan rakip teşebbüslerle birlikte fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in ilgili maddeleri uyarınca davacı şirkete ilgili yıl gayri safi gelirlerinin %0,8'i oranında 54.804,64-TL idari para ceza verilmesine ilişkin kısmı yönünden 04/03/2021 tarih ve 21-11/155-64 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davalı idarece soruşturma sırasında davacı şirkete yönelik tespiti yapılan hususlardan, Tespit 2'de, "yer verilen e-posta silsilesinin başında teşebbüsler tarafından kurulması planlanan bir Lojistik derneğinden bahsedilmektedir. Dernek avukatı (...) henüz kurulma aşamasında olan EKONDER'in amaçlarının belirlenmesi noktasında görüş talep etmekte ve ilgili e-postaya cevaben ... ... tarafından gönderilen e-postada kurulacak olan derneğin amaçları arasına 'TAŞIMA ÜCRETLERİNİN yurt ve bölge düzeyinde MÜŞTEREKEN tespit ve KONTROLÜNÜN gerçekleştirilebilmesi' maddesinin eklenmesi önerilmektedir. Bu doğrultuda idari birimlerle iletişime geçilmesi ve gereken düzenlemelerin yapılması için aksiyon alınacağı ifade edilmektedir. Tespite konu yazışmanın 29/07-02/08/2016 tarihleri arasında, EKONDER'in kurulmasından önce gerçekleştirildiği görülmektedir. Yazışma kapsamında, ... ... tarafından rakipler arasında fiyat tespit edilmesi hususunun derneğin amaçları arasında ver alması teklif edilmektedir. Ayrıca, söz konusu fiyat tespitinin yurt ve bölge düzeyinde yapılması önerilmektedir. Söz konusu ifadeler, fiyat anlaşmasının Dernek bünyesinde sınırlı kalmayarak daha geniş ölçekte uygulanması yönündeki teşebbüs iradesine işaret etmektedir.", Tespit 3'de, "Bu başlık altında yer verilen belge içeriğinden 23/08/2016'da ikinci bir toplantı gerçekleştirildiği, yapılan toplantıda maliyetlerin, sefer listesinin ve teşebbüslerin iletişim bilgilerinin belirlenmesine ilişkin çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, ... tarafından teşebbüslerin iletişim ve seferlerine ilişkin bilgileri tamamlamaları talep edilmektedir.", Tespit 4'de, "YESNAK tarafından gönderilen e-posta yer almakta olup 'taban fiyat belirleme konusunda 16/08/2016 akşamı' bir toplantı gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Fiyat listesine ekleme yapmak isteyenlerin öncelikle ... ve ... ile iletişime geçmeleri gerektiği belirtilmektedir.", Tespit 5'de, "03/09/2016 tarihinden önce ... binasında teşebbüslerin katıldığı bir toplantı gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu toplantıda alınan kararlara binaen teşebbüslerin maliyet ve sefer sayılarına ilişkin bilgilerini göndermeleri talep edilmektedir. ... tarafından teşebbüslerden talep edilen tablolarda teşebbüslerin fiyat bilgilerinin yanı sıra tüm araçlarının aynı güzergâhta bir ay içerisinde kaç sefer yaptığının bildirilmesi istenmektedir. ADAD tarafından bu e-postaya gönderilen cevapta ADAD'ın maliyetlerine ilişkin ... bilgi verildiği görülmektedir.", Tespit 6'da, "... tarafından teşebbüslere gönderilen e-posta ve ekinde '09/10/2017 Tarihinde ... Grup binasında yapılan toplantı neticesinde oluşturulan' ... Nakliyeciler Birliği fiyat listesi yer almaktadır.", Tespit 13'de, "18/10/2017 tarihli e-postada toplantılar sonucu kararlaştırılan 'EKONDER TAVSİYE EDİLEN NAVLUN FİYATLARI 2017.xls' başlıklı fiyat listesinin ... LOJİSTİK tarafından teşebbüsler ile paylaşıldığı görülmektedir.", Tespit 17'de, "19/10/2017 tarihinde ... ... tarafından teşebbüslere gönderilen e-posta ile oluşturulan fiyat listesinde Aliağa-Kemalpaşa-Aliağa güzergahında fiyat düzenlemesi yapıldığı belirtilerek güncel listesinin paylaşıldığı görülmektedir. E-posta grubunda yer alan teşebbüsler kendilerine gönderilen listeyi reddetmemiştir.", Tespit 18'de, "... ... tarafından 19/10/2017 ve 12/12/2017 tarihlerinde teşebbüslere gönderilen e-postalar ile fiyat listesinde çeşitli düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. E-posta grubunda yer alan teşebbüsler kendilerine gönderilen listeyi reddetmemiştir.", Tespit 20'de, "20/10/2017 tarihli ADAD tarafından teşebbüslere gönderilen e-postada birlik çalışmalarının kutlandığı, birlik fiyatlarının ADAD antetiyle müşterilere gönderilmesi konusunda görüş istendiği, harcırah seferlerini ve firma/nakliyeci arasındaki sözleşme metinlerini sabitleme yönünde teklif sunulduğu görülmektedir. E-posta grubunda yer alan teşebbüsler kendilerine gönderilen e-postayı reddetmemiştir.", Tespit 33'de, "... NAKLİYAT'ta yapılan yerinde incelemede elde edilen belgede 12/12/2017 tarihinde ... tarafından teşebbüslere gönderilen e-posta ile oluşturulan fiyat listesinde Aliağa-Kemalpaşa-Aliağa güzergâhında fiyat düzenlemesi yapıldığı belirtilerek güncel listesinin paylaşıldığı görülmektedir. E-posta grubunda yer alan teşebbüsler kendilerine gönderilen listeyi reddetmemiştir. Soruşturma Raporunun '3.2.2.3 E-Postalara Cevap Verilmediği Yönündeki Savunmanın Değerlendirilmesi' başlığı altında yer verilen açıklamalar çerçevesinde ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşmasına taraf olduğu görülmektedir.", Tespit 34'de, "12/12/2017 tarihinde ... ... tarafından teşebbüslere gönderilen e-posta ile oluşturulan fiyat listesine yönelik güzergâh ve boş aktarmaya ilişkin değişiklik yapıldığı bilgisinin paylaşıldığı görülmektedir." gibi tespitlere yer verildiği;

Bu durumda, soruşturma sürecinde davacı şirkete yönelik tespiti yapılan hususların bir arada değerlendirilmesinden, davacı şirkete yönelik tespit içeriklerinde, ... Konteyner Nakliyecileri Derneğinin (...) kuruluşundan önce Ege bölgesine yönelik fiyat tespiti yapılması amacıyla birtakım hazırlıkların yapıldığı, bu nedenle ilgili teşebbüslerin iletişim, sefer bilgileri ve maliyetlerine yönelik bilgilerin temini yoluna gidildiği, sonrasında taban fiyat belirleme konusunda farklı tarihlerde toplantıların gerçekleştirildiği ve taban fiyatın tespiti için e-posta gönderiminde bulunulduğu ve gönderime dahil olan (davacı şirketin de bulunduğu) teşebbüslerin kendi fiyat öngörülerini ve maliyetlerini belirleyerek bildirmelerinin istendiği, sonrasında tekrar gerçekleştirilen bir toplantı üzerine bu toplantılarda alınan kararlara istinaden teşebbüslerin maliyet ve sefer sayılarına ilişkin bilgilerin gönderilmesinin istendiği, yine fiyat listelerine yönelik çeşitli tarihlerde e-posta gönderimlerinin bulunduğu, anılan yazışmalara cevap verilmediği savunmasına itibar edilmeyerek rekabeti kısıtlayıcı anlaşmanın ve/veya uyumlu eylem birlikteliğinin bulunduğu ve davacı şirketin de bu birlikteliğin içerisinde yer aldığı, soruşturma kapsamında davalı idarece etkin ve yeterli düzeyde incelemenin gerçekleştirildiği, elde edilen bilgi, belge ve deliller ışığında tablolara yer verilerek teşebbüsler arasındaki uyumlu eylem birlikteliğinin tüm boyutlarıyla ortaya konulduğu, hal böyle olunca, İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan davacı şirketin, fiyat ve müşteri paylaşımı yapılan anlaşmanın bir tarafı olduğu ve söz konusu anlaşmanın da kartel niteliğinde olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirkete uygulanan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirinin takdiren %0,8'i oranında hesaplanan 54.804,64-TL idari para cezasının miktarına yönelik olarak yapılan incelemede; davacı şirkete davalı idarece 2019 yılı Kurumlar Vergisi Beyannamesinde yer alan net satışlar (6.850.580,07-TL) tutarının %0,8'i dikkate alınmak suretiyle hesaplanan 54.804,64-TL ceza tutarı uygulanmış ise de esasen karar verildiği tarihte mevcut bulunan 2020 yılı 4. Geçici Vergi Beyannamesinde yer alan Net Satışlar tutarının (6.898.849,18-TL) %0,8'i dikkate alınmak suretiyle hesaplanan 55.190,79-TL uygulanması gerekirken 2019 yılına göre uygulanması mevzuata aykırı bulunmakla birlikte, her ne kadar davalı idarece idari para cezası yanlış hesaplanmış ve davacı şirkete aleyhe olacak şekilde daha fazla idari para cezası uygulanması gerekmekte ise de hak arama özgürlüğü sebebiyle aleyhe hüküm verme yasağı kapsamında işlemin bu şekilde iptaline karar verilemeyeceği anlaşıldığından, tüm bu sebeplerle davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ön araştırma ve soruşturma aşamasında elde edilen delillerin rekabet ihlalini ortaya koyamadığı ve yetersiz delillerle işlem tesis edildiği, cezanın dayanağının bulunmadığı, davalının cezalandırma amacıyla hareket ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:

MADDİ OLAY :

İzmir merkez ve çevre ilçelerinde yer alan limanlara/limanlardan kara yoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslerin fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmedikleri ile ilgili olarak Rekabet Kurulunun 15/11/2018 tarih ve 18-43/686-M sayılı kararıyla ön araştırma yapılması üzerine düzenlenen Ön Araştırma Raporu, Kurul'un 27/12/2018 tarih ve 18-49/764-M sayılı toplantısında görüşülmüştür.

Rekabetin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla ... tarih ve... sayılı kararla teşebbüslere soruşturma açılmasına ve açılan bu soruşturmanın Kurul tarafından ... tarih ve ... sayılı,... tarih ve ... sayılı,... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve... sayılı kararlarıyla başlatılan soruşturmalar ile birleştirilmesine karar verilmiştir. ... Konteyner Nakliyecileri Derneği'nden (EKONDER) bilgi ve belge talebinde bulunulmuş, çok sayıda teşebbüse gidilerek yerinde incelemeler yapılmıştır. Teşebbüslere soruşturma bildirimi ve yazılı savunma talebi gönderilmiş, soruşturma sonucunda düzenlenen ... tarih ve... sayılı Soruşturma Raporu tebliğ edilerek ikinci yazılı savunmalarının yapılması istenmiştir. Daha sonra... tarih ve ... sayılı Ek Görüş yazısı soruşturma tarafı teşebbüslere gönderilerek üçüncü yazılı savunmaları alınmıştır.

Tüm bunların değerlendirilmesi neticesinde, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 2. fıkrası ve 7. maddesi uyarınca dava konusu Kurul kararının alınması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel para cezası" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü, arasında bir oran esas alınır. (2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. (3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında, b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırılır."; "Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Temel para cezası, a) İhlalin tekerrürü halinde, her bir tekrar için, b) Soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi halinde, yarısından bir katına kadar arttırılır. (2) Temel para cezası, a) Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddeleri kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak verilen taahhütlere uyulmaması halinde, yarısından bir katına kadar, b) İncelemeye yardımcı olunmaması halinde yarısına kadar, c) Diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi hallerde dörtte bire kadar,arttırılabilir."; "Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel para cezası, yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanırsa, dörtte bir ile beşte üç arasında indirilebilir. (2) Yürütülen bir soruşturmada Aktif İşbirliği Yönetmeliğindeki para cezası verilmemesine ilişkin düzenlemeden yararlanamayan bir teşebbüse verilecek ceza, başka bir kartele ilişkin olarak Kurulun önaraştırma yapmaya karar vermesinden önce, Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde belirlenen bilgi ve belgeleri sunması halinde, dörtte bir oranında indirilir. Aktif İşbirliği Yönetmeliğinin para cezası verilmemesine ve verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin hükümleri saklıdır. (3) Diğer ihlalleri gerçekleştiren teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ihlallerini kabul ederek, aktif işbirliğinde bulunmaları halinde, para cezası altıda bir ile dörtte bir arasında indirilir."; kuralları yer almıştır. 27/12/2024 tarih ve 32765 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek İdari Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin "Temel ceza oranı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı, başlangıç ceza oranına, koşulları bulunuyorsa, ihlalin süresi nedeniyle artırım yapılarak tespit edilir. (2) Başlangıç ceza oranı, özellikle, ihlal dolayısıyla gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı ile ihlalin niteliğinin açık ve/veya ağır olup olmadığı gözetilmek suretiyle belirlenir. (3) Başlangıç ceza oranı; a) Bir yıldan uzun, iki yıldan kısa süren ihlallerde beşte biri oranında, b) İki yıldan uzun, üç yıldan kısa süren ihlallerde beşte ikisi oranında, c) Üç yıldan uzun, dört yıldan kısa süren ihlallerde beşte üçü oranında, ç) Dört yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde beşte dördü oranında, d) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,artırılır."; "Ağırlaştırıcı unsurlar" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin ihlal edildiğinin Kurul tarafından tespit edilmesinden sonra aynı teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından Kanunun 4 üncü ve/veya 6 ncı maddesinin tekrar ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılır. (2) Soruşturma kararının tebliğinden sonra ihlale devam edilmesi, ihlalde belirleyici etkinin bulunması, Uzlaşma Yönetmeliğinin 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan gizlilik yükümlülüğünün ihlal edilmesi halinde temel ceza oranı bir katına kadar artırılabilir. (3) Birinci ve ikinci fıkralarda sayılan ağırlaştırıcı unsurların birlikte bulunması halinde, her bir fıkra kapsamında belirlenen artırım oranı toplanarak temel ceza oranına uygulanır."; "Hafifletici unsurlar" başlıklı 7. maddesinde, "(1) Temel ceza oranı veya 6 ncı madde uyarınca hesaplanan ağırlaştırılmış ceza oranı; a) Yasal yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde, yerinde incelemenin daha kısa sürede tamamlanmasını veya daha etkin şekilde gerçekleştirilmesini sağlayan fiziksel ve/veya teknik imkânların sunulması suretiyle ya da yerinde inceleme esnasında inceleme konusuyla bağlantılı olan ilave bilgi veya belgelerin incelenen tarafça kendiliğinden sunulması suretiyle yerinde incelemeye yardımcı olunması, b) İhlalde diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, c) İhlale katılımın sınırlı olması, ç) İhlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının düşük olması, d) İdari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirler içinde yurt dışı satış gelirlerinin bulunması, gibi hallerin ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliği tarafından ispatlanması halinde indirilebilir." kuralları yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1. Dava konusu Kurul kararının davacı şirket tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesine ilişkin kısmının incelenmesi; 1.1. Yerinde İnceleme Yönünden Kararın İncelenmesi

Anayasa Mahkemesinin 20/06/2023 tarih ve 32227 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 23/3/2023 tarih ve B. No: 2019/40991 sayılı ... Otomotiv Sanayi A.Ş. kararında, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinde yerinde incelemenin hakim kararı olmaksızın Kurul kararıyla yapılabilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'nın 21. maddesine uygun olmadığı, ihlalin 4054 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinde yer verilen yerinde inceleme yetkisinin Anayasa'nın 21. maddesinin birinci fıkrasındaki güvencelere uygun olarak düzenlenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiş ve bu çerçevede anayasal ilkeler dikkate alınarak düzenleme yapılması noktasında kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesine karar verilmiştir.

Nitekim Dairemizin 19/09/2023 tarih ve E:2023/2464 sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "gerekli gördüğü hâllerde" ibaresiyle üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa'nın 2., 13. ve 21. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle bu kuralın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesince başvuru kararı ve ekleri 08/11/2023 tarihinde alınmış ve esas defterine kaydı yapılmıştır.

Anayasa'nın 152. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Anayasa Mahkemesince işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde yapılan başvuru hakkında karar verilmemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru tarihinden itibaren geçen süre göz önüne alındığında, makul sürede yargılanma hakkına ilişkin olası bir ihlalinin önüne geçilmesi için somut uyuşmazlık bakımından, yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yerinde incelemeye ilişkin kurallarına göre değerlendirme yapılmak suretiyle temyiz incelemesi gerçekleştirilmiştir. 1.2. Fiyat Tespiti ve Müşteri Paylaşımı Fiilleri Yönünden Yapılan İnceleme 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri yasaklanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde anlaşma kavramının, medeni hukukun geçerlilik şartlarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanıldığı, anlaşmanın yazılı veya sözlü olmasının bir öneminin olmadığı belirtilmiştir.

Olayda, İzmir kara yolu konteyner taşımacılığı alanında faaliyet gösteren, birbirlerine rakip konumdaki teşebbüslerin çeşitli adlar altında toplantılarda bir araya geldiği ve son olarak EKONDER bünyesinde buluştuğu, bu toplantılarda fiyat anlaşması yapıldığı ve fiyat listelerinin oluşturulduğu, uzlaşılan fiyatların taban fiyat olarak uygulanmasının amaçlandığı, anlaşmayı sürdürebilmek için birbirlerinin müşterilerine daha iyi fiyat teklifi sunmamaları konusunda da uzlaşmaya vardıkları söz konusu fiyat tespiti ve müşteri paylaşımı anlaşmasının kartel niteliğinde olduğu saptanmıştır.

Dernekleşme sürecinde ve EKONDER kurulduktan sonra çeşitli tarihlerde yapılan fiziki toplantılar ve özellikle sonrasında bu toplantılarda belirlenen fiyat listelerinin teşebbüsler arasında paylaşılmasına dair bilgi ve belgelere (Whatsapp ve e-posta yazışmaları vb.) dayandırılan ihlal tespitinde, bütün katılımcıları belli olmayan toplantılarda alınan ve rekabeti kısıtlayıcı olduğu değerlendirilen fiyat listelerinin e-posta yoluyla iletildiği ve fiyat tespiti ile müşteri paylaşımına ilişkin e-posta ve Whatsapp mesajlarını alan teşebbüsler tarafından bunlara karşı herhangi bir itiraz yapılmadığından EKONDER ile çoğunluğu dernek üyesi de olan 71 teşebbüs kartelin tarafı olarak değerlendirilmiştir.

İncelenen pazarın niteliğine göre, paylaşılmaları halinde pazarın temel rekabet koşullarını şeffaflaştıran, teşebbüslerin birbirlerinin ticari hareketlerine dair bilgisizliklerini ortadan kaldıran veya azaltan, fiyat, üretim miktarları, maliyet, satış verileri, henüz teklif aşamasında olan veya mevcut sözleşme şartları gibi bilgiler rekabet ortamı açısından üst düzeyde hassastır. Rekabet üzerinde etki doğurabilecek hassas bilgiler içeren bilgi paylaşımları, teşebbüslerin rakiplerinden bağımsız olarak belirlemeleri gereken rekabetçi davranışlara engel olmakta, pazarı şeffaflaştırmakta ve rekabeti kısıtlayıcı koordinasyon kurmalarına neden olmaktadır.

Avrupa Birliği rekabet otoriteleri tarafından rakipler arasındaki toplantı ve görüşmelerin değerlendirilmesinde taraflar arasındaki iletişimin amacına vurgu yapılmaktadır. Komisyon'un Rhône-Poulenc kararında, rekabeti sınırlayıcı amaçla gerçekleştirilen bir toplantının katılımcılarının toplantıda edinilen bilgilerden bağımsız hareket etmesinin muhtemel olmadığı, bu sebeple toplantıya katılan teşebbüslerin her birinin açık veya zımni olarak bilgi paylaşımında bulunması zorunluluğu bulunmaksızın iletişimin karşılıklı olarak gerçekleşmiş sayılacağı kabul edilmiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) Polypropylene ve Sugar kararlarında, rekabete hassas bilgi paylaşımlarının, piyasada bir etkisinin olup olmamasından bağımsız olarak, teşebbüslerin gelecekte alacakları kararlarda etkili olacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, fiyat ve müşteri bilgileri gibi rekabete duyarlı hususların görüşüldüğü rakipler arası iletişimlerin amacının rekabeti sınırlamak olduğu varsayılmaktadır.

ABAD'ın T-Mobile kararına göre, sadece bir teşebbüsün fiyat açıklamasında bulunduğu rakipler arası toplantıya katılmak, fiyat artırımına yönelik açık bir anlaşma tespit edilemese dahi, toplantıya katılan teşebbüslerin tamamı bakımından rekabete aykırı davranış olarak değerlendirilebilecektir. Bu toplantılara katılım, toplantıda alınan kararlara uyulup uyulmadığına bağlı olmaksızın, teşebbüsün ihlale taraf olduğunu ispat için yeterli sayılmaktadır. Böyle bir durumda rekabet ihlalinden kaynaklanan idari yaptırım sorumluluğundan kurtulmanın tek yolu, anlaşmaya taraf olunmadığının ve kendilerine ulaşan rekabete duyarlı bilgilerin reddedildiğinin rakiplere derhal ve açıkça duyurulmasıdır. Bu husus pişmanlık başvurusu kapsamında rekabet otoritesine de bildirilebilir.

Anılan kararlarda kullanılan "toplantı" ifadesinin yalnızca fiziki olarak algılanmaması, günümüz teknolojik imkanları kullanılarak oluşturulan çevrimiçi haberleşme uygulamaları (Whatsapp, Telegram vb.) ve e-posta grupları/listeleri gibi sanal toplu iletişim ortamlarının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu anlamda, rekabete aşırı hassas bilgilere dair rakipler arasındaki iletişimlerin gerçekleştiği fiziki veya sanal ortamda bulunmak ve bu iletişimlere taraf olmak karinenin kabulü için yeterlidir. Rakipler arası bir iletişimin veya temasın bulunduğunun ortaya koyulamadı